ICO是否构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪?

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咨询类型: 数字货币 咨询平台: 时间:2019-01-03 18:22 查看:334 次

可以从法律角度说一下吗?

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  • BT110客服 2019-01-03 18:22

    您好!2017年9月4日,央行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》(以下称《公告》),其中明确指出,ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动,任何组织和个人应立即停止从事ICO。

    其中,“非法集资”和“金融诈骗”并非法律上用来定罪的罪名。刑法上的非法集资是指使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为,包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名。金融诈骗则包括由单位构成犯罪主体的集资诈骗罪等破坏金融秩序的罪名。那么,如何判断ICO是否构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪?

    1)非法吸收公众存款罪

    按照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款同时具备以下4个条件:

    (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

    (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

    (三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

    (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

    《公告》已经明确叫停ICO,其无法得到任何有关部门的批准,不具备合法的主体资格;发行方向一些区块链网站、自媒体等渠道付费,公开宣传、大力推荐ICO项目以诱导投资;ICO并未限制在特定对象范围内进行,而是针对国内广大投资者开放。综上,ICO一般都符合上述第一、二、四个条件。

    而第三点“承诺还本付息”,才是判断某个ICO项目涉嫌非法吸收公众存款罪的关键条件。

    在白皮书、官网或其他媒体平台上,ICO发行方一般不会公然、明确地做出保本付息的承诺。但在ICO的过程中,如果发行方以任何形式向投资者承诺未来将以高于成本价的价格回购代币,即可认定其“承诺还本付息”。对于符合第三个条件的ICO项目,我们有理由认为其涉嫌非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。

    另一方面,该项罪名的可行性需要考虑“资金”二字,资金的表现形式为货币。对于ICO是否涉嫌非法集资,最大的争议点在于:ICO筹集的比特币、以太币等虚拟货币,属于货币,还是商品?

    早在2013年12月5日,中国人民银行等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》(以下称《通知》),定义比特币是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用。《通知》并未提及除比特币外的其他虚拟货币,但其将比特币定义为受限制的商品。

    如果虚拟货币跟《通知》里比特币的定义一样,被视为特殊商品,那么ICO就很难以非法集资入罪。

    2)集资诈骗罪

    据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。

    需要注意的是,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十九条对“数额较大”进行了规定,即个人10万元,单位50万以上的可以集资诈骗罪立案追诉。

    该罪同时具备客观要件及主观要件,这也是认定是否构成此罪的关键。客观上,行为人实施编造谎言、虚构事实或隐瞒真相等诈骗方法进行非法集资;主观上,由故意构成,且以非法占有为目的。

    对于主观上的“非法占有”,最高法、最高检、公安部是这样解释的:“虽然非法集资,但是用于生产经营,没有想着骗来归自己的,一般不会触犯本罪。

    自2017年下半年起,ICO乱象丛生,越来越失控。九四《公告》之后,ICO活动“出口转内销”,反而更加肆无忌惮,很多项目往往只需要一份白皮书、几篇媒体报道和几个站台人就开始融资。此外,近期也曝出了不少虚假宣传的丑闻,如英雄链(HEC)虚假宣传付嵩洋为项目站台、太空链(SPC)涉嫌盗用九天微星品牌及侵犯其知识产权,以及影视链(MDC)官网软件开发人员信息造假,盗用了加拿大演员的头像等。上述虚构事实的行为符合集资诈骗罪的客观要件。

    如果还有足够的证据证实ICO融资资金“未用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;携带集资款逃匿的;将集资款用于违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;拒不交代资金去向,逃避返还资金的等情形”,则有理由认为该ICO以非法占有为目的。

    简单地说,项目虚假、跑路的发行方均涉嫌利用ICO进行集资诈骗。


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